HİMÂ

Sözlükte “korumak, menetmek, yasaklamak” anlamında masdar olan himâ (himâye, hamy) genellikle ism-i mef‘ûl (mahmî) mânasında kullanılır ki “himaye altında olan, korunmuş nesne, koru” demektir. Bu anlamda mubâh kavramının zıddını ifade eder.

Himâ kavramı Kur’ân-ı Kerîm’de yer almamakla birlikte hadislerde hem sözlük hem terim anlamında geçmektedir. Bazı hadislerde geçen “Allah’ın himâsı” tabirinde himâ kelimesi sözlük anlamında kullanılmış olup “Allah’ın yasakları, haramları” demektir (Buhârî, “Îmân”, 39, “Büyûʿ”, 2; Müslim, “Müsâḳāt”, 107). Hz. Peygamber’in, “Himâ ancak Allah ve resulü içindir” sözünde ise (Buhârî, “Cihâd”, 146; “Müsâḳāt”, 11; Ebû Dâvûd, “Ḫarâc”, 39) himâ terim anlamında kullanılmıştır.

Klasik eserlerde himâ hukukî bir müessese olarak çeşitli şekillerde tarif edilmiştir. Mâverdî ve Ebû Ya‘lâ’ya göre himâ, “Mevât arazinin, hayvanların otlak yeri olarak sürekli mubah kalmasını sağlamak için ihya yoluyla mülk edinilmesini yasaklamaktır” (Mâverdî, s. 233; Ebû Ya‘lâ, s. 222). İslâm hukukçularının çoğunluğu birtakım lafız farklılıklarıyla birlikte genel olarak bu tanımı benimsemiştir. Ancak bazı eserlerde himâ tanımına “kamunun ihtiyacı sebebiyle”, bazı eserlerde de “belirli hayvanlar için” kaydının eklendiği görülmektedir. Bütün tariflerin birleştiği ortak nokta göz önüne alınarak himâyı şu şekilde tarif etmek mümkündür: “Himâ, mubah bir araziyi kamu yararını gözeterek belirli hayvanların otlaması için tahsis edip koruma altına almaktır.” Bu tanımlarda himânın, hukukî bir tasarrufu ifade edecek şekilde masdar mânası ön plana çıkarılmıştır. Bununla birlikte himâ terimi koruma altına alınan araziyi belirtmek üzere “koru, koruluk” anlamında da yaygın şekilde kullanılmaktadır.

Menşei ve Tarihî Gelişimi. Batılı bazı araştırmacılar, himânın Roma hukukunda müşterek arazi (res nullius) kapsamında değerlendirilen “agri deserti” kurumundan geçtiğini ileri sürmekteyse de (Bellefonds, X/10 [1959], s. 112) bu konudaki rivayetler, mahiyeti farklı da olsa himânın İslâm öncesi Arap toplumunda tanındığını, fakat asıl şekil ve muhtevasını Hz. Peygamber’in sözleri ve fiilleriyle sonraki halifelerin uygulamalarından aldığını göstermektedir. Rivayete göre İslâmiyet’in doğuşundan önce bedevîlerin hâkim sınıfları verimli topraklar üzerinde yüksekçe bir yere köpeklerini bağlarlar ve köpeklerin sesinin ulaştığı yerlerin kendilerine ait olduğunu ilân ederek başka kimselerin bu yerlerden faydalanmasına izin vermezlerdi. Kaynaklarda Küleyb b. Rebîa’nın yaptığı himâlar buna örnek gösterilerek onun bu yüzden öldürüldüğü kaydedilmiştir (Mâverdî, s. 234). “Himâ ancak Allah ve resulü içindir” hadisi de bu haksız toprak rejimini ortadan kaldırmaya ve bu tür toprakların kamu yararına mahsus yerlerden olduğunu bildirmeye yöneliktir. Nitekim Ebû Ubeyd bu hadisle yasaklanan himâyı, “bütün insanlar için ortak kılınan su, ot ve ateşin özel koru haline getirilerek insanların bunlardan faydalanmasına engel olunması” şeklinde açıklamaktadır (el-Emvâl, s. 386). İmam Şâfiî ise bu hadisin, Resûlullah’tan başka hiç kimsenin koruluk tahsis etme yetkisi bulunmadığı veya bir kimsenin Câhiliye döneminde nüfuzlu kişilerin yaptığı gibi kendi şahsı için değil ancak Hz. Peygamber’in yaptığı gibi kamu menfaatine koruluk tahsis edebileceği şeklinde iki yorumu bulunduğunu, kendisinin ikinci yorumu benimsediğini belirtir (el-Üm, III, 270 vd.). Buna göre insanın kendisi için himâ tahsis etmesi yasaklanmış olup himânın ancak kamu menfaati için yapılması câizdir. Aksi görüşler bulunmakla birlikte İslâm hukukçularının genel kanaati de bu doğrultudadır. Hukuk tarihi boyunca uygulama genel olarak bu görüş istikametinde gelişmiştir.

Bazı kaynaklarda, bizzat Hz. Peygamber’in Medine’de Nakī (bazı rivayetlerde Bakī) denilen yeri ensar ve muhacirlerin cihad atları için himâ olarak tahsis ettiği, yüksek bir tepeye çıkıp eliyle işaret ederek, “Bu benim himâmdır” (Kamu menfaati için şurası korumam altındadır) dediği bildirilmektedir (Ebû Dâvûd, “Ḫarâc”, 39; Şâfiî, III, 270; Mâverdî, s. 233). Diğer bir rivayette Resûl-i Ekrem’in Kurre b. Abdullah oğullarına hayvanlarını otlatmak için himâ verdiği belirtilmektedir (İbn Sa‘d, I, 267). Hz. Ebû Bekir Rebeze denilen yeri zekât hayvanları için himâ yapmış ve kölesi Ebû Selâme’yi başına koymuştur. Hz. Ömer de Şeref adı verilen yeri himâ olarak tahsis edip Hüneyy’i korucu tayin etmiş ve kendisine şu tâlimatı vermiştir: “Ey Hüney! İnsanlara zulüm ve haksızlık etmekten uzak dur. Mazlumun bedduasından kork, zira mazlumun bedduası kabul olunur. Az sayıdaki deve ve koyun sürülerini koruluğa sok. Ancak Osman b. Affân ile Abdurrahman b. Avf’ın sürülerini bırakma. Çünkü bu ikisinin sürüleri helâk olursa onlar Medine’ye hurmalıklarına ve ekili arazilerine dönerler. Halbuki şu malı az olan fakirin hayvanları zarar görürse ‘ey müminlerin emîri’ diye feryat ederek kapıma dayanır. O kimseye su ve ot vermek benim için altın ve gümüş vermekten daha kolaydır. Allah’a yemin ederim ki oralar şüphesiz onların memleketidir. Câhiliye devrinde onu korumak için üzerinde savaşmışlar, sonra da üzerinde müslüman olmuşlardır. Eğer Allah yolunda cihad için tuttuğum şu hayvanlar olmasaydı insanlara karşı memleketlerinin bir karış toprağını bile koru haline getirmezdim” (Buhârî, “Cihâd”, 180; Ebû Yûsuf, s. 104-105; Ebû Ubeyd, s. 376-377; Mâverdî, s. 233).

Sonraki devirlerde himâ müessesesi daha da gelişerek varlığını sürdürmüştür. Son dönemlerde yapılan araştırmalar önceleri devlete, köy ve kasabalara ait himâların mevcut olduğunu ve bunların askerlerle şerif ve seyyid denilen görevliler tarafından korunduğunu, bu konudaki düzenlemelerin İslâmî esaslara, mahallî örf ve âdetlere göre yapıldığını ortaya koymaktadır. Fakat sonraları kabile himâları kaldırılıp devlet himâları haline getirilmiş ve bunlar özellikle Emevîler zamanında çok gelişmiştir. Bu dönemde Irak yöresinde her köyün civarında halka ait ortak himâlar mevcut olmuş, buralar o köy ve şehrin müşterek mülkü kabul edilmiştir (Løkkegaard, s. 29-30; Ali Abdülkadir, V/1-2 [1959], s. 5-6).

Bilhassa Osmanlı dönemi uygulamasında himâ kavramının kapsam olarak oldukça genişletildiği görülmektedir. Arazi Kanunnâmesi’ni şerheden Hâlis Eşref hukukî bir terim olarak himâyı, “Rakabesi beytülmâle ait olan araziden kimseye temlik ve i‘tâ olunmaksızın umumun istifade ve menfaati için terk ve tahsis kılınan kurâ ve mera ve tarîk-i âm ve pazar yeri gibi mahallere ıtlak olunur” şeklinde tanımlamaktadır. Himâyı iki kısma ayıran Hâlis Eşref birinci kısmın koru, mera, yaylak ve kışlak gibi belli köy ve kasabalar ahalisinin menfaatine uygun şekilde terk ve tahsis kılınan mahaller olduğunu ve buna şimdiki halde “metrûk arazi” ismi verildiğini; ikinci kısmın ise tarîk-i âm, pazar yeri, meydanlar, sokaklar gibi kamunun yararlanma ve kullanımı için terkedilen mahallerden ibaret olduğunu ve buna “irfâk” dendiğini belirtmektedir (Külliyyât-ı Şerh-i Kānûn-ı Arâzî, s. 23-24). Buna göre himâ kavramı neredeyse kamu mallarının tamamını içine alacak şekilde kullanılmaktadır. Bu kullanımda dikkat çeken bir nokta da “irfâk” ve “metrûk” kavramlarının himânın birer çeşidi olarak ele alınmasıdır. Hatta buna göre “harîm” kavramının içine giren mallar da himâ çerçevesinde değerlendirilmiştir. Himânın “korunmuş, himaye altına alınmış” şeklindeki kelime anlamından hareketle özel korumaya tâbi olan kamu mallarının hepsini ifade edecek şekilde kullanılmasının yerinde olduğu söylenebilir. Halbuki Arazi Kanunnâmesi’nde düzenlenen ve konuyu ele alan hukukçuların çoğu tarafından da benimsenen görüş, himâ ve irfâk kavramlarını metrûk kapsamında iki alt kavram olarak değerlendirme yönündedir. Bunlardan birincisi “arâzî-i mahmiyye” adıyla bir kısım halkın yararlanmasına açık kamu mallarını, diğeri ise “arâzî-i mürfaka” adıyla bütün insanların yararlanmalarına açık kamu mallarını ifade etmektedir. Bu son görüş, eserlerinde “himâ ve irfâk” şeklinde bir başlık koyarak bunları birbirinden bağımsız iki ayrı kavram olarak inceleyen Mâverdî ve Ebû Ya‘lâ’nın bölümlemesine de uygun düşmektedir.

Şartları. İslâm hukukçuları bir yerin himâ olarak tahsis edilmesi için şu şartları ileri sürerler: 1. Himâ olarak ayrılacak yerin genel ya da özel herhangi bir hakka konu teşkil etmeyen mubah araziden olması gerekir. 2. Tahsis işlemi yetkili kamu görevlileri tarafından yapılmalıdır. Hz. Peygamber’den sonra kamu yararına himâ tahsis etme yetkisinin kime ait olduğu doktrinde görüş ayrılıklarına yol açmıştır. Bazı hukukçular bu yetkinin sadece devlet başkanlarına ait olduğunu ileri sürerken bazıları bunu vali, kaymakam gibi devlet başkanının nâibi durumundaki kamu görevlilerine de teşmil etmektedir. 3. İnsanların mubah alanlarını gereksiz yere daraltarak onları sıkıntıya sokmamak için ihtiyaç kadar ve yeterli miktarda himâ tahsis edilmesi gerekir. Bu sebeple İslâm hukukçuları, mevât arazinin tamamını veya çoğunu himâ tahsis etmenin câiz olmadığını belirtmişlerdir. 4. Himâ tahsisi doğrudan ya da dolaylı olarak kamu yararına yapılmalıdır. Özel kişiler veya münhasıran zenginler için himâ tahsisi câiz değildir. Klasik kaynaklarda kamu yararı düşünülerek cihad atları, zekât ve cizye olarak beytülmâl için alıkonan hayvanlar, Allah yolunda kullanılan yük develeri, yitik ve sahipsiz hayvanlar, hayvanlarını otlatmak üzere uzaklara gidemeyecek kadar güçsüzlerle geçimini ancak hayvanlarını otlatarak sağlayabilecek fakir kimselerin hayvanları, hatta bütün vatandaşların hayvanları için himâ tahsis edildiği belirtilmektedir.

Himâlardan Faydalanma. Himâ niteliği kesinlik kazanan bir yerden hangi amaçla tahsis edilmişse o çerçevede faydalanılabilir. Buna göre bir yer bütün vatandaşlar için ayrılmışsa oradan gayri müslimler de yararlanabilir. Ancak bu yer münhasıran fakirlere tahsis edilmişse zengin vatandaşlar oradan faydalanamaz. Sadece zekât hayvanları veya cihad atlarının otlaması için ayrılan himâlara başkaları ortak olamaz.

Devlet yetkililerinin himâlardan yararlanan kimselerden bir ücret ve ivaz talep etmesi câiz görülmemiştir. Buna delil olarak da Hz. Peygamber’in insanların su, ot ve ateşte ortak olduğunu bildiren hadisi gösterilmektedir (İbn Mâce, “Rühûn”, 16; Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 62). Osmanlı Devleti’nde arâzî-i mahmiyye kapsamındaki yaylak ve kışlaklardan bazı vergiler alındığı sabit olmakla birlikte bunlar tamamen örfî vergi olarak kabul edilmiştir. Bazı müellifler bu durumu, meraların aksine yaylak ve kışlakların aslî ve zaruri ihtiyaçlardan olmadığı gerekçesine bağlamaktadır. Diğer taraftan kaynaklarda, himâları korumak ve kollamak için devletin görevliler tayin etmesi gerektiği ve himâ arazisine haksız olarak tecavüz edenlerin ta‘zîr cezası ile cezalandırılacağı belirtilmektedir.

Himânın Hukuki Niteliği. Himâ olarak tahsis edilen arazi, tabii vasfı ve üzerinde mülkiyet hakkının kurulmamış olması açısından mevât arazi diye adlandırılmaktaysa da İslâm hukukçuları, bu yerin himâ olarak ayrıldıktan sonra üzerinde yararlanma hakkının sübûtu sebebiyle mevât arazi hükmünden çıktığını ve artık imar edilmiş arazi statüsüne girdiğini belirtmektedirler.

Bazı araştırmacılar, himânın Resûl-i Ekrem zamanında tıpkı iktâ gibi şahsî mülk şeklinde anlaşıldığını ileri sürerse de (Løkkegaard, s. 29-32; İnalcık, sy. 1 [1959], s. 30-31) bu doğru değildir. Aksine gerek Hz. Peygamber’in gerekse Hulefâ-yi Râşidîn’in sözleri ve uygulamaları, himâda kamu menfaatinin amaçlandığını açıkça ortaya koymaktadır. Resûl-i Ekrem’in “Himâ ancak Allah ve resulü içindir” sözü bir taraftan şahsî himâları ortadan kaldırırken diğer taraftan himânın kamuya ait yönünü açıklamaktadır. Nitekim İslâmî literatürde bir şeyin Allah ve resulüne izâfe edilmesi, onun kamuya ait olduğu yönünde kuvvetli bir karîne teşkil etmektedir. Ayrıca Hz. Peygamber’in Bakī’yi Allah yolunda cihadda kullanılan savaş atları için himâ yapmasında kamu yararı amacı açık olduğu gibi sonraki halifelerin himâ uygulamalarında da bu amaç gözetilmiştir. Hz. Ömer’in himâ görevlisine söylediği sözler de (yk.bk.) bunu teyit etmektedir. Nitekim İmam Şâfiî, himânın her çeşidinin kamuya ait yönünün bulunduğunu açıklamaktadır. Ona göre cihad hayvanları için tahsis edilen himâlar müslüman topluluğunun tamamı içindir. Zekât hayvanları için ayrılan himâlar zekâta hak sahibi olan fakir müslüman topluluğuna aittir. Geçimini ancak hayvanlarını orada otlatarak sağlayabilecek güçsüz müslümanların hayvanları için himâ tahsis edilmesi de devletin sosyal adalet politikasının bir parçasını teşkil eder. Kısacası İslâm’ın ilk dönemlerinde himâ hiçbir zaman belli bir grubun, belli bir kabilenin ya da kişinin lehine değil genel olarak toplum yararına tesis edilmiştir.

Çağdaş İslâm hukukçularından bazıları, kamuya ait özelliğinden dolayı himâyı kendi içinde bir ayırıma tâbi tutmaksızın mutlak anlamda kamu malları içinde saymaktadır. Kamu malları tabiri geniş anlamda kullanıldığı takdirde himânın bu mallar içerisinde değerlendirilmesi yerinde bir açıklamadır. Fakat geniş anlamda kamu malları kavramı içinde birden çok mal çeşidi yer almaktadır. Bu noktada, özellikle himâ konusu arazilerin devletin özel (hazine) malları ile dar ve teknik anlamda kamu malları arasında hangi kategoride yer aldığının tesbit edilmesi önem taşımaktadır.

Himâ konusu toprakların kime ait olduğuna dair erken dönem uygulamalarında tam bir açıklık görülmemekteyse de lehine himâ tahsis edilen kişi ya da kurumların niteliğinden yola çıkarak bu konuda bazı sonuçlar elde etmek mümkündür. Yukarıdaki tasniften hareketle lehine himâ tahsis edilen kişileri başlıca üç gruba ayırmak mümkündür. Birincisi, himânın cihad atları ve sadaka (zekât) develeri için ayrılmasıdır. Bu himâlar devletindir ve kamunun bunlardan faydalanması devletin gerçekleştirdiği kamu hizmetleri dolayısıyladır. Günümüzdeki askerî koruganlara benzeyen bu himâlar devletin hazine mallarından sayılabilir. İkincisi himâ tahsisinin bütün vatandaşlar için yapılmasıdır ki halkın buralardan faydalanması hem genel hem de doğrudan doğruyadır. Bu nitelikteki himâlar tıpkı yollar, meydanlar, parklar gibi dar anlamda kamu mallarının bütün unsurlarını taşımaktadır. Üçüncüsü ise himânın fakirler, zayıf ve güçsüz kimseler gibi sınırlı bir kesim için ayrılmasıdır. Bu tür himâlardan yararlanmada her ne kadar kategorik bir sınırlama mevcutsa da aynı vasıftaki kişilerin genel ve eşit bir şekilde yararlanması söz konusu olduğu için bunların da kamu mallarından sayılması gerekmektedir. Nitekim bu nitelikteki mallar genel park yerlerine göre çocuk parklarına benzetilebilir. Gerçekten de bu parkların sadece çocuklara tahsis edilmiş olması onların kamu malı niteliğine tesir etmemektedir.

Himâ Niteliğinin Kaldırılması. Klasik kaynaklarda, bir yerin himâ olarak tahsis edildikten sonra ikinci bir işlemle bu niteliğinin kaldırılıp kaldırılamayacağı tartışma konusu edilmiştir. Bununla ilgili görüşler himâ tahsisinde bulunan otoritenin durumuna göre farklılık göstermektedir. 1. Hz. Peygamber’in himâları. Resûl-i Ekrem tarafından tahsis edilen himâlara halen ihtiyaç duyuluyorsa bunların himâ niteliklerinin kaldırılamayacağı hususunda bütün İslâm hukukçuları görüş birliği içindedir. Bunlara ihtiyaç kalmaması durumunda ise iki görüş söz konusudur. Bir görüşe göre buralardan himâ niteliğinin kaldırılması, nassa dayalı bir hükmün ictihadla nakzedilmesi anlamına geldiğinden bu câiz değildir. İkinci görüşe göre ise himâ tahsisine gerekçe olan sebebin ortadan kalkması dolayısıyla himâ niteliği de kaldırılabilir. 2. Hz. Peygamber’den sonraki yöneticilerin yaptığı himâlar. İslâm hukukçuları, Resûl-i Ekrem’den başka yöneticiler tarafından tahsis edilen himâların ihtiyaç ve kamu yararının gerektirmesi durumunda bizzat tahsisi yapan kişi tarafından değiştirilebileceğini ve eski haline getirilebileceğini kabul ederler. Fakat bu işlemin himâ tahsisinde bulunan yetkiliden başka bir kişi tarafından yapılması durumunda hükmün ne olacağı hususu bazı görüş ayrılıklarına yol açmıştır. Çoğunluğu oluşturan hukukçular bunun da câiz olması gerektiğini savunmuşlardır. Onlara göre bir yöneticinin himâ tahsisinde bulunması kendi dönemi için geçerli bir ictihad olup kendisinden sonrakileri bağlamaz. Bazı Şâfiîler ise bir ictihadın başka bir ictihad tarafından nakzedilmesi mânasına geldiğinden bu işlemin câiz olmadığını söylemişlerdir.

Himânın İhya Edilmesi. Himâ olarak tahsis edilen yerlerin ihya edilip edilemeyeceği konusundaki görüşler de ihyanın yetkili mercilerin iznine dayanıp dayanmamasına göre farklılık göstermektedir. İhyanın yetkili kişilerin izniyle gerçekleştirilmesi durumunda kamu mallarının hukukî bir tasarrufla kaldırılması söz konusu olduğu için yukarıda açıklanan hükümler geçerli olmaktadır. Zira himâ nitelikli yerlerin ihyasına izin verilmesi zımnen himâ tahsisinin kaldırılması anlamına gelmektedir. İzinsiz gerçekleştirilen ihyalara gelince, ihya edilen yerler Hz. Peygamber’in tahsis ettiği himâlardan ise yapılan işlem geçersiz sayılmıştır. Eğer bu yerler diğer yetkililerin himâları ise bu takdirde ihya hükmüne ilişkin iki ayrı görüş söz konusudur. Bir görüşe göre yapılan ihya geçerli olup ihya edilen himâ özel mülkiyet konusu olur. Zira yetkili kişilerin himâ tahsis etmesi bir ictihaddır; halbuki mevât arazinin ihyası nasla sabit bir hükümdür. Nassa dayalı bir hükmün ictihad ürünü bir hükme göre önceliği bulunmaktadır. İkinci görüş ise yapılan işlemin geçersiz olduğu yönündedir. Bu görüş taraftarları, himâ kararının yetkili kişiler tarafından usulüne uygun şekilde yürürlüğe konmuş bir hüküm olduğunu, dolayısıyla buna karşı gelmenin meşrû sayılamayacağını ileri sürmektedirler.

Modern hukuk sistemlerinde İslâm hukukundaki himâ müessesesini tam olarak karşılayan bir kavram yoktur. Çağdaş İslâm hukukçularından bir kısmı himânın kamulaştırma niteliğinde bir işlem olduğunu ileri sürmekteyse de bunun doğru olmadığı açıktır. Çünkü teknik bir terim olarak kamulaştırma özel kişilere ait mallar için söz konusu olan bir tasarruftur. Halbuki klasik kaynaklardaki tanımlamalara göre himâ kavramı, esas itibariyle sahipsiz arazilerin belli bir cihete tahsisi anlamında kullanılmıştır. Yani himâ devletin hüküm ve tasarrufu altındaki mubah bir malın devlet tarafından kamu malı haline getirilmesidir. Uygulamanın da baştan beri genellikle bu yönde geliştiği görülmekte, kaynaklarda özel kişilere ait toprakların sahiplerinin elinden alınarak himâ yapıldığına dair herhangi bir bilgiye rastlanmamaktadır. Bununla birlikte İslâm hukukundaki himânın bugün bir idare hukuku müessesesi olan “tahsis” işlemine çok benzediği ve hukuk tarihi içinde de buna benzer bir fonksiyon icra ettiği söylenebilir. Nitekim bugün idare hukukunda tahsis, “bir malı umumun faydalanmasına veya herhangi bir kamu hizmetine arzetmek, bağlamak” demektir. Bundan dolayı özellikle Osmanlı döneminde devlet tarafından bir veya birden çok köy ve kasabanın umum ahalisine terk ve tahsis edilen mera, yaylak, kışlak, harman yeri, baltalık gibi kamu malları için yapılan tahsis işlemi genel olarak himâ çerçevesinde değerlendirilmiş ve bu mallara arâzî-i mahmiyye adı verilmiştir. Buna göre, klasik literatürde sadece mubah arazilerin belli cihete tahsisi şeklinde kavramlaşan himâ müessesesi, bugün için daha da geliştirilmek suretiyle idarenin kamu yararına yapacağı bütün tahsisleri ifade edecek bir muhtevaya kavuşturulabilir.

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 1998 yılında İstanbul’da basılan 18. cildinde, 52-55 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.